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Efectos del nombramiento de un auditor de cuentas en el depósito registral de las cuentas anuales

Cuando la Junta General de una sociedad toma el acuerdo de nombramiento de un auditor, lo hace para que éste realice un trabajo concreto, la verificación de las cuentas anuales de la sociedad, y por un tiempo determinado. Además, dicho acuerdo deberá ser inscrito en el Registro Mercantil, con la aceptación expresa del auditor. Partiendo de este hecho cierto, legalmente previsto, cabe plantearse si resulta exigible la presentación del informe de auditoría, fruto de aquel encargo, junto con las cuentas anuales, para su depósito en el Registro Mercantil. La existencia de una laguna legal sobre este particular supuesto, ha dado lugar a que nuestros tribunales, y no sólo estos, se hayan pronunciado al respecto

LOS HECHOS.

La Audiencia Provincial de Salamanca, en una sentencia relativamente reciente, resolvió sobre el recurso de apelación planteado por la representación jurídica de una sociedad contra la sentencia de un Juzgado de Primera Instancia que desestimaba la demanda interpuesta contra la calificación del Registrador Mercantil denegando la inscripción y depósito de las cuentas anuales de dicha sociedad por no aportar con las mismas informe de Auditor de Cuentas cuando constaba inscrito en el Registro el nombramiento de auditor realizado por la Junta General ordinaria de la sociedad.

A juicio de la sociedad demandante la calificación realizada por el Registrador Mercantil era improcedente, habida cuenta que, pese al nombramiento voluntario de auditor de cuentas, constando tal nombramiento inscrito en el Registro Mercantil, la sociedad no estaba obligada legalmente a auditar sus cuentas al poder presentar balance abreviado, al amparo de lo dispuesto por los artículos 257 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, regulador de los supuestos de formulación de balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados.

La sentencia de instancia otorgó la razón a la calificación realizada por el Registrador Mercantil. El argumento que utilizó para ello era que el informe de auditor de cuentas resulta exigible en todos los casos en que la sociedad haya nombrado auditor y conste inscrito en el Registro Mercantil. Y ello con independencia de:
a) si su nombramiento se produjo de forma voluntaria, votándose tal nombramiento por la Junta General;
b) de si resulta obligatorio por ministerio legal;
c) o de si fue nombrado por el Registrador Mercantil a petición de uno o varios socios que representen al menos el 5% del capital social.

Concluía la sentencia de instancia indicando que, admitir el depósito de cuentas sin el informe del auditor cuando éste había sido nombrado voluntariamente por la sociedad, constando su inscripción en el Registro, supondría restringir los derechos de los socios respecto al conocimiento de la situación económica y de la gestión de la sociedad en cuestión.

LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA

El supuesto sobre el que se pronuncia la Audiencia Provincial de Salamanca presenta unas características muy particulares, toda vez que los hechos que el presupuesto de hecho que da lugar a la calificación negativa del Registrador Mercantil no resultan expresamente contempladas por el legislador. Y es que con carácter previo a la formulación de las cuentas anuales, la sociedad nombra voluntariamente auditor de cuentas con el voto favorable de todos los socios de la entidad; tras la aceptación del cargo por parte del auditor, lo inscribe en el Registro Mercantil. Posteriormente la sociedad presenta balance abreviado en las cuentas del ejercicio sin requerir al auditor para que formule su informe y sin que éste decida presentarlo por sí mismo.

Por último, ningún socio hace uso del derecho conferido por el artículo 265.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, a cuyo tenor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor. Y en caso de que alguno hubiera ejercido dicho derecho, el Registrador se habría visto obligado a rechazarlo al haber sido nombrado auditor voluntariamente por la propia sociedad y constar inscrito éste, tras su aceptación del cargo, en el Registro Mercantil.

La cuestión, entonces, es si el nombramiento voluntario de auditor de cuentas por una sociedad y su inscripción en el Registro Mercantil convierte la auditoría de cuentas de voluntaria en obligatoria.

La Audiencia Provincial no duda en plantear la existencia de una laguna legal. Laguna que puede ser colmada con respuestas distintas, atendiendo a la interpretación que el operador jurídico aplique. Una primera postura, que aboga por una interpretación literal de la normativa societaria, incide en que no resulta obligatorio presentar el informe de auditor al tiempo de depositar sus cuentas anuales cada vez que se nombre un auditor y se inscriba en el Registro Mercantil, en los supuestos en que la sociedad no resulte obligada legalmente a auditar sus cuentas por presentar balance abreviado.

Otra interpretación posible se decanta por la necesidad de presentar el informe de auditoría junto a las cuentas anuales siempre que la sociedad haya nombrado voluntariamente auditor y lo inscriba en el Registro Mercantil. Y ello en virtud de una lógica primaria: si se nombra auditor debe ser, en principio, con la intención de auditar cuentas aunque la sociedad no resulte obligada a ello. A dicha interpretación coadyuva la necesidad de tutelar los intereses y expectativas legítimas de los socios y de terceros que conocen la existencia del nombramiento de auditor, bien porque asistieron y votaron a favor a la Junta General que aprobó su nombramiento, bien porque consta inscrito en el Registro Mercantil.

En el primer caso se trata de dar cumplimiento a la obligatoriedad de los acuerdos adoptados en Junta General para todos los socios. En el segundo, en la presunción de exactitud y validez de los asientos registrales: figurando inscrito un auditor de cuentas de la sociedad, resulte lícito y lógico pensar que éste emitirá su informe y que se adjuntará a las cuentas anuales para su depósito, para poder ser consultado por cualquier interesado.

La Audiencia Provincial ciertamente se decanta por este último razonamiento. Y así pone de manifiesto que el hecho de que la sociedad nombre voluntariamente auditor de cuentas para el caso de que la sociedad viniera obligada legalmente en algún ejercicio económico a auditar sus cuentas anuales, sin exigir la elaboración del correspondiente informe ni su presentación en el momento de depositar las cuentas en el Registro, podría frustrar el derecho de los socios minoritarios a solicitar al Registrador Mercantil el nombramiento de auditor de cuentas para la verificación de las cuentas de un determinado ejercicio. Y ello pese a que en el caso concreto todos los socios de la entidad votaran a favor del acuerdo de nombramiento de auditor, supuesto éste en el que no puede decirse que dicho derecho se haya visto frustrado. Sin embargo, sí que se podrían ver frustradas por no presentar el informe de auditoría y depositarlo en el Registro las expectativas legítimas de esos socios que votaron a favor del acuerdo o incluso de los que no asistieran a la junta, en relación con el conocimiento de la situación económica de la sociedad de la que son partícipes, una vez conocida la existencia de nombramiento de auditor.

Incide de nuevo la Audiencia Provincial, además, en la presunción de exactitud y validez de los asientos registrales, toda vez que se verían frustradas las legítimas expectativas de terceros interesados en conocer la situación financiera y patrimonial de la sociedad, comprobado en el Registro el nombramiento de auditor de cuentas por parte de la misma. No puede quedar, pues, al arbitrio de la sociedad el cumplimiento de los acuerdos adoptados por la Junta General.

LA RESPUESTA DE LA DGRN Y DEL ICAC

Tanto en la sentencia de instancia como en la propia de la Audiencia Provincial, el juez y los magistrados han considerado oportuno fundamentar su fallo en los precedentes existentes en otro tipo de pronunciamientos, no judiciales, huelga decirlo, aunque sí de eminente valor jurídico. Así las cosas, la Dirección General de los Registros y del Notariado se pronunció sobre un supuesto sustancialmente similar, en su Resolución de 16 de mayo de 2.007. En la misma venía a decir que “Si bien es cierto que la sociedad no está, en principio, sujeta a la obligación de presentar sus cuentas junto con un informe de auditoría, no es menos cierto que ese ámbito de voluntariedad en el que pudo moverse, terminó cuando la Junta General de accionistas acordó, entre otros acuerdos, el nombramiento de auditor de cuentas y esos acuerdos, elevados a públicos, se inscribieron en el Registro Mercantil. Así se deduce del artículo 93 de la Ley de Sociedades Anónimas que dispone taxativamente (sin que quepa margen interpretativo alguno) que los acuerdos adoptados por la Junta general son obligatorios para todos los socios”.

El ICAC, por su lado, en una contestación a una consulta reciente, ponía de manifiesto en relación a las obligaciones del auditor de cuentas que “si figura inscrito en el Registro Mercantil como auditor de las cuentas anuales de la sociedad y por tanto con contrato en vigor hay que entender que hasta que no se le notifique formalmente el acuerdo de revocación de su nombramiento, tomado por la Junta General, estará obligado a cumplir dicho contrato, no debiendo olvidar a este respecto que el art. 16.2 de la LAC considera como infracción grave el incumplimiento de la obligación de realizar una auditoría de cuentas contratada en firme”.

 

 

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